Sächsische Corona-Schutz-Verordnung

Wörtlich heißt es in § 9 Abs. 1a SächsCoronaSchVO:

„Beschäftigte, die mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, müssen am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen tagesaktuellen Test vorlegen oder im Verlauf des ersten Arbeitstages einen dokumentierten beaufsichtigten Test durchführen. Erfolgt die Arbeitsaufnahme im Homeoffice, gilt die Verpflichtung nach Satz 1 für den ersten Tag, an dem die Arbeit im Betrieb oder an sonstigen Einsatzorten außerhalb der eigenen Häuslichkeit stattfindet.“

Den VSW erreichten hierzu zahlreiche Anfragen. Diese sind beiliegend gebündelt und beantwortet. Hierbei möchten wir aber betonen, dass die Antworten unsere derzeitige Rechtsauffassung wiedergeben und aktuelle Entscheidungen oder Kommentierungen hierzu selbstverständlich noch nicht existieren. Änderungen bleiben vorbehalten.

1. Voraussetzungen der Testpflicht

Wie werden die Werktage gezählt?

Bei der Zählweise der „hintereinander“ folgenden Werktage sind alle Werktage (i.S.d. ArbZG: Montag bis Samstag) mitzuzählen, an denen eine Arbeitsbefreiung infolge von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen erfolgt. Es sollte davon ausgegangen werden, dass auch Teilzeitbeschäftigte, die nur an einem Tag in der Woche arbeiten und an diesem Tag Urlaub haben, bei ihrer Rückkehr die Pflicht zum Nachweis einer Negativtestung haben. Sonn- und Feiertage dürften wohl keinen „Neustart“ der Zählweise auslösen. Ein solcher Neustart entsteht im Übrigen erst wieder bei neuen Arbeitsbefreiungen nach zwischenzeitlichen Arbeitstagen.

Welche Zeiten gelten als Dienst- und Arbeitsbefreiungen?

Die Pflicht der Beschäftigten zum Nachweis einer Negativtestung besteht bei „Urlaub“ und den im Verordnungstext nicht näher beschriebenen „vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen“. In der Sache geht es dem Verordnungsgeber wohl um das potenziell erhöhte Kontaktverhalten der Beschäftigten bei mehrtägigen Freizeiten infolge einer Arbeitsbefreiung. Vor dem Hintergrund dieser Motivationslage dürften unseres Erachtens zumindest Abwesenheitszeiten infolge von Krankheit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von der Pflicht zur Negativtestung ausgenommen sein.

Gilt die Testpflicht auch im Homeoffice?

Erfolgt die Arbeitsaufnahme nach der Abwesenheit von mindestens fünf Werktagen hintereinander im Homeoffice, gilt die Testpflicht für den ersten Tag, an dem die Arbeit im Betrieb oder an sonstigen Einsatzorten außerhalb der eigenen Häuslichkeit stattfindet.

Derzeit ist noch unklar, ob die entsprechende Regelung in § 9 Abs. 1a S. 2 SächsCoronaSchVO nur dann gilt, wenn der Arbeitnehmer zunächst aus dem Urlaub oder vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiung zunächst ins Homeoffice geht und anschließend in den Betrieb zurückkehrt oder ob die Testpflicht bei jedwedem Arbeiten im Homeoffice greift. Beide Lesarten sind möglich. Wir bemühen uns insoweit um eine Klärung durch die Sächsische Staatsregierung.

Sollten die Beschäftigten über die Pflicht zur Negativtestung informiert werden?

Eine Pflicht des Arbeitgebers, die Beschäftigten vor ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bzw. an den Einsatzort außerhalb der eigenen Häuslichkeit über den beizubringenden Negativtestnachweis zu informieren, ist dem Verordnungstext nicht zu entnehmen. Gleichwohl erscheint eine solche Information dort, wo sie noch rechtzeitig erbracht werden kann, sinnvoll, um Verzögerungen bei der Arbeitsaufnahme zu vermeiden.

2. Ausnahmen von der Testpflicht

Kann die Testpflicht in Abhängigkeit zur Inzidenz auch entfallen?

Gemäß § 3 Ziff. 5. SächsCoronaSchVO ist grundsätzlich der Wegfall der Beschränkungen nach der SächsCoronaSchVO bei einer „Sieben-Tage-Inzidenz“ unter 10 geregelt. Das gilt aber ausdrücklich nicht für die Testpflicht der Beschäftigten gemäß § 9 Abs. 1a S. 1 SächsCoronaSchVO.

Testpflicht nach Abwesenheit entfällt nicht bei Unterschreiten der Inzidenz von 35 oder 10

Aufgrund vermehrter Anfragen zum Entfall der Testpflicht bei einem bestimmten Inzidenzwert, weisen wir daraufhin, dass § 9 Abs. 3 SächsCoronaVO nur auf die Absätze 1 und 2, aber nicht auf den neuen Absatz 1a Bezug nimmt. Der Wegfall der Maßnahmen nach § 3 Satz 1 SächsCoronaSchVO gilt nach der dortigen Ziffer 5 ebenfalls nicht für die Testpflicht nach § 9 Abs. 1a SächsCoronaSchVO.

Der Verordnungsgeber hat ganz bewusst nicht auf eine bestimmte Inzidenz abgestellt, weil das Risiko gesehen wird, dass Infektionen nach dem Urlaub bzw. sonstiger Abwesenheit in das Unternehmen eingebracht werden.

Gibt es Ausnahmen von der Testpflicht?

Aus der Regelung in § 9 Abs. 7 SächsCoronaSchVO ergibt sich, dass die Testpflicht nicht für Personen gilt, die nachweisen, dass sie über einen vollständigen Impfschutz gegen SARS-CoV-2 verfügen oder die von einer SARS-CoV-2-Infektion genesen sind.

Wann liegt ein vollständiger Impfschutz vor?

Ein vollständiger Impfschutz liegt vor, wenn die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet unter der Adresse www.pei.de/impfstoffe/covid-19 genannten Impfstoffe erfolgt ist, und entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzwirkung erforderlich ist, besteht und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sind oder bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfdosis besteht.

Wann gelten Beschäftigte als genesen?

Als genesen gelten diejenigen Personen, die ein mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegendes positives PCR-Testergebnis oder eine ärztliche Bescheinigung, die auf einem PCR-Test beruht, nachweisen können. Das gilt nicht für Personen, die mindestens ein Symptom (Atemnot, neu auftretender Husten, starker Schnupfen, Fieber und Geruchs- oder Geschmacksverlust) zeigen, das auf eine Infektion mit SARS CoV-2 hinweist.

3. Nachweis des Test-, Impf- oder Genesenenstatus

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Vorlage eines Negativnachweises bzw. einer Immunisierung aufzufordern und dies zu dokumentieren?

Aus der SächsCoronaSchVO ergibt sich keine unmittelbare Pflicht des Arbeitgebers die Beschäftigten zur Wahrnehmung der Testpflicht aufzufordern bzw. die Vorlage eines Negativ- oder Immunisierungsnachweises zu fordern.

Gleichwohl empfiehlt es sich, dass Arbeitgeber Beschäftigte aktiv zur Erfüllung ihrer Vorlagepflicht eines Negativtestnachweises oder zum Nachweis einer Immunisierung auffordern. Der Arbeitgeber sollte seine Aufforderung als solche und die Reaktion des Beschäftigten – (Nicht-)Vorlage des Negativtestnachweises und/oder (Nicht-)Nachweis der Immunisierung – bzw. die ordnungsgemäße dokumentierte beaufsichtigte Durchführung eines Tests zu Beweiszwecken unter Beachtung des Datenschutzes festhalten. Das Kopieren und Verwahren der Nachweise ist aber nach hiesiger Einschätzung nicht erforderlich.

Bei der Festlegung entsprechender Kontrollverfahren sind Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten.

Wie ist zu testen?

Für den von den Beschäftigten beizubringenden Negativtestnachweis i.S.d. § 9 Abs. 1a SächsCoronaSchVO gilt ein strengerer Maßstab. Der unbeaufsichtigte Selbsttest reicht nach unserer derzeitigen Einschätzung unter Berücksichtigung der Regelungen in § 8 Abs. 3 und § 9 Abs. 6 SächsCoronaSchVO insoweit nicht. Der Negativnachweis mit tagesaktuellem Test erfolgt durch PCR-Test, welcher nicht länger als 48 Stunden zurückliegen darf, oder mit Bürger- o. Einrichtungstest (Antigen-Schnelltest), welcher eine Aktualität von max. 24 Stunden ausweisen muss bzw. durch einen dokumentierten beaufsichtigten Test.

§ 9 Abs. 1a SächsCoronaSchVO löst nach unserer Auffassung keine zusätzliche Test- bzw. Testangebotspflicht für die Arbeitgeber aus. Die Verantwortung für die Beibringung des Negativtestnachweises liegt allein bei den Beschäftigten. Es bleibt demnach auch nach der Änderung der SächsCoronaSchVO allein bei der Testangebotspflicht des Arbeitgebers nach § 4 Abs. 1 Corona-ArbSchV.

Was ist, wenn sich die Beschäftigten weigern?

Beschäftigte, die entgegen § 9 Abs. 1a SächsCoronaSchVO einen Test- oder Immunisierungsnachweis nicht erbringen, bieten unseres Erachtens ihre Arbeitsleistung nicht wirksam an. In dieser Situation sollte der Arbeitgeber daher die Arbeitsleistung des Beschäftigten nicht annehmen. Da der Beschäftigte kein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot unterbreitet hat, gerät der Arbeitgeber hierbei unseres Erachtens nicht in Annahmeverzug.

Was gilt bei Verstößen gegen die Testpflicht?

Nach Maßgabe von § 33 Abs. 2 Ziff. 2g) SächsCoronaSchVO sind Verstöße im Zusammenhang mit dieser Pflicht bußgeldbewehrt. Danach handelt ordnungswidrig, wer fahrlässig oder vorsätzlich entgegen § 9 Absatz 1a Satz 1 SächsCoronaSchVO keine Testung vornimmt oder vornehmen lässt, ohne dass eine Ausnahme nach § 9 Absatz 7 S. 1 SächsCoronaSchVO (Impfschutz oder Genesung) vorliegt.

Zusätzlich gilt für die Beschäftigten gemäß § 33 Abs. 2 Ziff. 2i) SächsCoronaSchVO, dass auch die Vorlage einer unrichtigen Test- oder Impfbescheinigung im Sinne des § 9 Abs. 8 SächsCoronaVO als Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld geahndet werden kann.

Quelle: VSW